新一轮推进依法行政、优化行政审判环境的改革目标已经明朗，中央《关于加强和改进行政应诉工作的意见》提出：健全行政机关依法出庭应诉的要求，这一中央顶层设计给具体落实行政首长出庭应诉带来了诸多期盼，亦带来了诸多疑惑。行政首长出庭应诉自1989年4月生发至今，已经走过了不平凡的二十多年，尤其是新《行政诉讼法》颁布实施后，广东各地推陈出新作出了诸多努力，使“法官审案不见官”、“官民对擂”、“出庭不出声”等问题再次成为人们热议的话题，人们似乎一致地认为，中央已经寻找到了根治“见官难”弊病的良策，行政权必将被关进制度的笼子里，并遵循着法治规律快速前行。但在满怀期望的背后仍出现了变通异化的面孔，广东部分地区仍处于观望、应付或无动于衷的状态。这是怎样的状况？原因何在？如何实现立法与制度的衔接？

一、困惑——行政首长出庭应诉踟蹰不前

推进行政首长出庭应诉的核心在于弱化行政首长的身份，将其视为“凡人”，并在制度考量中充分满足其利益诉求。因此，该项制度应以行政首长为中心，“退其权力”、“弱其身份”、“强其责任”，从理论上分析，行政首长和相对人均是制度红利的共享者，应该为制度立法鼓与呼，成为制度的重要推手和忠诚践行者。但实践情况又是怎样呢？带着这个疑问，笔者通过互联网查阅了广东44个地区行政首长出庭应诉文本及行政首长出庭应诉情况(见表2)，但各地的现实状况着实让笔者感到困惑和不解。

表1：广东44个地区行政首长出庭应诉文本规定事项情况

从表1可以看出，虽然支持行政首长出庭应诉的地区占绝大多数，但根据各地出庭应诉率来看，不少地区对“行政首长是否出庭应诉”还是持观望或应付了事的态度，甚至有“事不关己高高挂起”的情绪，这一状况无疑是让人难以料想到的。诚然，在行政首长应当出庭应诉已经入法、中央最高行政机关和司法机关高度重视及公众极度关注的背景下，行政首长态度竟然与制度制定初衷背道而驰，制度落地开花之愿景似乎成了“空中楼阁”，并正面对着现实的残酷挑战和危机。但毋庸置疑的是，“行政首长出庭应诉”乃依法治国的内在逻辑要求，让行政首长从神坛上回归现实是依法行政与保障相对人合法权益的不二选择。所以，深谙依法行政之道的行政首长远比制度制定者更为心知肚明。且不论该项制度能否让行政首长真正脱去权力外衣，但制度所追求的价值与行政首长内心所希冀的“法治蓝图”是一致的，单从这一角度来说，行政首长对出庭应诉应该是毫无异议的，至少不会持观望、应付了事的态度。那么，此次针对推进行政首长出庭应诉过程中，行政首长消极、抵触情绪的背后，到底又是哪种原因在起主导作用呢？

二、透视——行政首长出庭应诉的假象

就实践文本而言，新《行政诉讼法》颁布前后广东各地关于行政首长出庭应诉的文本可谓是不胜枚举。就实践成效来说，如果单从广东各地出庭应诉率来评判，行政首长出庭应诉也确乎取得了一些成效。但进一步探究，就会端倪出行政首长出庭应诉的诸多“内幕”，不曝光曝光这些“内幕”，行政首长出庭应诉的制度愿景终会被这些“水分”所湮没。

“内幕”一：出庭分布不均衡

从表2可以看出，即便是新《行政诉讼法》颁布实施，各地行政首长出庭应诉情况也并没有如制度制定初衷般如意：一是行政首长出庭应诉入法并没有带来可观的出庭率，目前广东各地状况极不均衡，总体来说出庭应诉率还是偏低。只有佛山、三水、大浦等地出庭率较高，其他地方均差强人意，如惠州，2015年出庭率仅15.02%，且同比增加了14.02%；深圳2015年出庭率虽比2014年增加，但也仅达到4.69%。二是同一地区出庭应诉率也极不均衡，有高有低。如三水2014年、2015年出庭率均已达100%，但佛山市只是95%；江海区2015年大于30%，但江门市却没有达到23%。

表2：在新《行政诉讼法》颁布前后26个地区行政首长出庭应诉率（1）一览表

“内幕”二：行政首长难觅踪影

从44个地区文本看，有18个地区规定了出庭应诉的行政首长包括副职行政首长，而且有25个地区还明确了行政首长最低的出庭次数。那为何行政首长一定要出庭应诉呢？这缘于对原告来说，被诉行政机关是否有行政首长出庭有着多重效应：首先是感官层面的暗示效应，行政首长出庭应诉反映出诚恳化解诉争的诚意，容易在原告心中形成好的印象，进而有助于争端的实质性化解；其次是效果层面的零和效应，行政首长出庭与相对人就焦点问题进行法律对抗，结果自然是赢者安心、输者舒心。但现实中却往往出现以下这些状况：一是行政首长应当出庭时却总是缺席。比如惠州在2003年颁布了行政诉讼案件应诉工作的通知，要求行政首长每年出庭率不少于30%（2），但2014至2015年均没有超过16%，甚至更低。探究个中因由，不是以工作忙难脱身为借口，就是以身体抱恙难出席、涉发展应酬多等事由推脱。二是髙层级行政首长出庭少，低层级行政首长出庭率高。近几年，在各地行政案件庭审中，我们常常看到科级以下机关行政首长的身影，但副处级以上行政首长出庭应诉的极其少见，若有也是“物以稀为贵”，成为媒体报道的“香饽饽”。三是由于缺乏刚性约束（3），大部分案件均为行政首长委托的工作人员或律师等出庭应诉。

“内幕”三：出庭问题难掩饰

行政首长出庭应诉可以通过庭审“对擂”发现行政执法和管理问题，能够针对诉争焦点实质性化解争端。但在案件庭审中，行政首长“出庭不出声、坐庭走过场”等“陪坐”问题较为突出（4）。为了根治行政首长出庭“走过场”现象，有些地区明确规定“行政首长出庭发言时长不少于被告发言总时长的50%”（5）。另外，一些行政首长虽“出声”但“不出彩”。这因为大部分行政首长出庭应诉时不了解争端事实、不娴熟法律知识、不掌握应诉技巧，因此在庭审中往往不能胸有成竹、思路清晰、言之有物、对答如流。还有一些行政首长“出庭总惹事”。如不听从法官的主持、“官本位”意识犹存（6）、言行举止显示出傲慢，甚至暴露出官老爷姿态、以权压法等与法治理念相违背的行为，从而引致相对人的不断反感、唾骂或是直接对抗。“出庭走过场”、“出庭不出彩”、“出庭总惹事”，行政首长这般拙劣的庭审应对让出庭应诉制度的立法初衷蒙上了“灰尘”。

三、溯源——理想与现实间的解构

在理论上，加强与完善行政首长出庭应诉规范更有利于拓宽化解行政诉讼“不理睬、不应诉、不执行”（7）问题的路径，但是实践中广东各地行政首长出庭应诉的众多假象引致了期望成遥望、应诉成应付的窘况。为何行政首长出庭如此之难？是规范制定的超前抑或是制度形成的延滞呢？

（一）法治与人性的辩争

“法治追求的不仅是法的秩序价值，更应该追求法的人性价值。”（8）行政首长出庭应诉规范在实践中不断被模糊、架空、异化甚至明目张胆地违背，根本原因在于规范制定者至始至终没有将行政首长纳入“普通人”范畴。制度的阙如和程序的规避，映射出规范制定并没有充分涵括行政首长正当合法的利益需求，且对实践中已然存在的规范缺位预防不足，从而导致行政首长有理有节有力地推脱甚或迂回变通出庭应诉，最终衍变成正常不过的现象。要达到规范规制与现实无缝链接的效果，就需把握法治与人性之间的张性，这因为“有善有恶是法的价值的人性基础”（9），因而在规范制定时既要将行政首长视为“好人”，一方面要充分展示立法的柔性，切实保护其正当合法的利益需求，一方面又要拿捏准他们畏难、抵触、畏惧等心理障碍；同时，也要将行政首长当“坏人”看待，为诸多可能存在的不在位扣上“紧箍咒”，来根治他们的嫌（出力不讨好，嫌麻烦）和爱（是领导，面子重要），化解他们的难（工作忙，难以顾及）和怕（情况不了解，易败诉），纠正他们的无（监督乏力，无关痛痒）和可（制度缺失，可有可无）。

（二）正当对效益的非难

作为依法行政基本原则之一的效率原则，认为行政机关应当不断提高工作质量和效率。然而，从目前广东各地实施的强制行政首长出庭应诉的诸多规定看，它们均在不同程度上与效率行政原则相向而行，这因为伴随着行政诉讼的逐渐增长，强求行政首长每个案件均需亲自出庭应诉，不仅可能影响到行政首长对其他重要事务的妥善处理，还很可能由于行政首长对案件涉及的法律问题不专业而出现败诉结果。更何况，新《行政诉讼法》第3条第2款对被诉行政首长应当出庭应诉作出了兜底条款，规定行政首长“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”此外，在行政诉讼法律关系中，行政机关与原告的诉讼地位是平等的，原告拥有法律赋予的出庭与否的选择自主权，那么作为被告的行政机关也应具备这些权利，因而，强求行政首长必须亲自出庭应诉则有悖于行政诉讼当事人地位平等原则。可以说，行政首长出庭应诉并不当然“事必躬亲”。

既然行政首长出庭应诉行为的合理性受到诸多质问，那么如何看待新《行政诉讼法》实施前广东各地行政首长出庭“不降反升”的状况呢？毋庸讳言，推进行政首长出庭应诉，有着无可替代的地位。从行政机关自身考量，一是有助于推进行政争端的实质性化解。在我国，由于行政机关实行行政首长负责制，一般的工作人员并没有权限代表行政机关与相对人进行调解或和解，而行政首长出庭应诉直面争端，能更有效地化解争端。二是有助于发现工作中存在的问题及不足，并有针对性地安排部署下一步工作。在当前的行政诉讼中，大部分行政争端均是一些共性问题的死灰复燃，只有行政首长出庭应诉并有效地从案件中吸取教训、汲取经验，才能防止共性问题反复发作。三是有助于树立依法行政的好形象。行政相对人平常难以遇见行政首长，行政首长出庭与他们共同上演“擂台戏”，既显示出首长放下身段寻求问题解决的诚意（10），也彰显了首长对他们人格的尊重，自然而然在无形中树立起好的形象。从原告角度考量，行政首长出庭应诉，传达的是诉权平等和程序公正的理念，能够化解原告不满的戾气，弥合原告与行政机关之间的裂痕，最终更易于使原告心服口服地接受裁判。而从法院角度考量，推进行政首长出庭有助于审判环境的优化、法治精神的弘扬、司法权威的提升及行政诉讼难题的解决，特别是执行难问题。可以说，行政首长亲自出庭是当然正当的。

（三）诱致与强制的变换

在制度经济学框架内，任一制度的变迁均是“供求”关系诱致性或强制性变迁而引发的。所谓诱致性制度变迁，指的是现行制度的变更或替代是由多重制度逻辑引致个体或群体自发或渐进的内生性力量，然后沿着非均衡的发展路径再给予制度强制推力的变迁行为；而强制性制度变迁，指的是以政府为主导，通过自上而下的发布命令或制定法律，激进或渐进式实现制度结构的变革。事实上，诱致性制度变迁的制度供给是一种边际制度安排，只有当诱致性制度变迁供给效益等于边际成本且过去增量制度效率难以契合社会对该制度的热切期望时，才需要适用强制性制度变迁的进入，以增进制度供给新的增量效益来实现制度与利益间的均衡。实践中，我们常遇到一些从诱致到强制的制度变迁的成功案例：如在行政诉讼中，调解是被正式制度所排斥的，但在审判实务中，各地法院往往偏好于促进争端双方协调和解，并以原告撤诉的方式结案。可以说，这种变通式的“协商化解、和解结案”的非正式制度安排，从生发之日起就不断影响着正式制度，并最终获得立法、行政规章和司法解释的确认，从而实现了行政诉讼和解的强制性制度变迁。同样，行政首长出庭应诉制度亦是由多重制度逻辑变迁的，具体来说：一是国家有建设法治社会、推进依法行政的要求，二是地方政府有维护稳定、促进发展、建设和谐社会的要求，三是社会公众期盼有尊严的生活、和睦的社会关系和公正的司法环境的要求。这三种不同的内生性力量集聚，便产生了完善行政首长出庭应诉具体规则的要求。但在推进行政首长出庭应诉的先行区，行政首长不出庭、出庭不出声而案件和解撤诉率提髙的现象，反过来印证了非正式制度（行政诉讼无需出庭）的正当性，引发了非正式制度与正式制度的对抗，也显现出诱致性制度变迁的供给效率不足，这急需国家通过立法解释、行政规章或司法解释等方式实施强制性制度变迁的进入。

四、进路——行政首长出庭应诉之实现——以广东为视角

推进行政首长出庭应诉是新《行政诉讼法》的基本程序要求，也是建设法治广东、优化审判环境的应有之义。但经过一年多的实践探索，广东行政首长出庭应诉具体制度在实践运行中逐渐暴露出诸多问题，这亟待我们去加强与完善。因为制度受内生需要的影响获得了不断创新，且得到了适当的整改和加强；而在制度外部因素上，需等待法律予以细化或正式承认，予化解当前各地变形走样的状况。

（一）明确出庭行政首长及其委托人员

行政首长出庭应诉的立法目的的实现，需靠行政首长亲自出庭。从文意上辨析，行政首长就应专指行政机关法定代表人或注册登记资料上注明的行政首长一人，若其他人员包括副职出庭，在理论上应属于委托代理关系，不过在行政首长公务繁多、有重大疾病不能处理公务活动等客观原因时，要凸显法律的柔性。所以，若制订专门的立法、司法解释或行政规章规范行政首长出庭应诉具体行为的制度，宜明确出庭应诉的“行政首长”应涵括副职领导或主持工作的行政首长。此外，新行诉法对行政首长不能出庭应诉而委托的“相应工作人员”具体涵括有哪些也没有作任何论述，这一点需要法律予以明确，根据涉诉行政案件情况，应确定为做出具体行政行为的行政首长，包括做出具体行政行为的执法人员或其分管行政首长（11）。

（二）细化出庭范围

尽管前文已经阐明行政首长并非任何行政案件均须出庭应诉，但行政首长出庭的范围应当在不影响行政工作效率的前提下适当扩展，以扩大行政首长出庭应诉的覆盖面。结合当前行政案件状况，以下十种情形行政首长必须出庭应诉：1.环境污染、食品药品安全等涉及社会公共利益的案件；2.涉及支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等民生案件；3.重大的涉港澳台地区及外国人的案件；4.案情复杂、原告人数众多的共同诉讼、法律关系不清且在本地区有重大社会影响的案件；5.以省级部门或者县级以上地方人民政府名义所作的具体行政行为引起的诉讼案件；6.对依法行政有较大影响或有特殊宣传教育意义的案件；7.上级明示下级行政首长出庭的案件；8.人民法院或同级政府法制部门建议行政首长出庭应诉的案件；9.原告申请行政首长出庭，且经过法院审核准许的行政案件；10.行政首长认为需要出庭的其他案件。

（三）明晰出庭次数要求

对行政首长每年出庭次数不宜作最低限制。当前，广东各地行政首长出庭应诉办法或规定中有明确次数比率（如4件中有1件、5件中有3件必须出庭）和最低限度的出庭率（如出庭率不少于40%）两种规定。虽然最低次数限制的规定彰显出制度刚性规制，但因操作可行性不强且难以在第一时间掌握实况，不管是人民法院还是行政机关或政府法制部门都难以准确无误地掌握案件数量，并及时地告知行政首长是否应当出庭应诉或出庭应诉率为多少。更何况行政首长可能存在不能出庭应诉的正当理由，规则制定者也应考虑制度实施的弹性空间。因此，为了预防制度走形变样，可对行政首长有正当理由不出庭情况规定如下：在有正当理由不能出庭时，行政首长应当在开庭前三日以书面形式向法院阐述理由，并明确列明是否委托副职领导出庭应诉或是否申请延期审理。同时，也应向同级政府法制部门登记备案，并由该部门定期或不定期通报各机关行政首长出庭情况。

（四）提升出庭质效

为了转移行政首长爱面子、难应付、怕败诉的心理压力，防止出现“出庭作秀（走过场，重形式）”、“出庭不应声”、“出庭就出事”的现实尴尬，可以作以下规定：其一，行政首长有委托一至两名诉讼代理人共同出庭的权利，如可委托同级政府法制部门人员或律师出庭共同应诉。其二，组织相关人员成立行政首长应诉案件小组，根据案件事实和法律规定拟定答辩状、证据质证及辩论意见，按法律期限提交证据材料，组织争议焦点及抗辩事由等，尽量协助行政首长快速娴熟被诉争事实及案件审判流程，全心融入出庭角色。其三，加强应诉培训力度。要着力推进行政首长法律知识及应诉技巧学习提升的常态化，切实增强他们的依法行政水平。

（五）规制出庭言行

在庭上，行政首长应当如何避免不出彩，笔者认为可从下面几点为切入：一是要有强烈的时间观念，按时到庭，遵守庭审纪律，尊重司法礼仪，礼待其他的庭审参与人员。二是在法庭调査阶段，和缓陈述答辩意见，依据所知事实准确对答法官提问的问题，按顺序进行质证和举证。三是在法庭辩论阶段，听从审判长指引，针对庭审争议焦点认真阐述辩论意见或补充辩论意见，杜绝漫无边际地讲与诉争无关的事情或随意中断他人发言。四是在协调和解阶段，应依据自身权限大小对诉争是否愿意调解、调解内容为何作出明确的意见，杜绝越权和解或表态。五是在诉讼程序参与过程中，要至始至终维护良好的公务形象，谨小慎微，严格依据法律权限活动。六是要树立正确的庭审观念，规范行政首长出庭言行，不能让相对人产生权力傲慢、以权压法等与法治理念相违背的行为的想法，避免引致相对人在庭审中恶语相向或粗暴对抗。

（六）加强出庭实况监督

倒逼出实效，为防止行政首长出庭不出声、应诉变应付，应当健全如下制度：第一，考核监督通报制度。要将行政首长出庭应诉情况纳人所在机关年度绩效考核内容中，并予以定期通报，年终考核不合格的，取消所在机关当年评先评优资格。第二，败诉整改制度。案件败诉后，行政首长应主动剖析原因，积极改进行政管理和执法工作，以免同类问题再次发生。第三，追究责任制度。明确规定行政首长有以下七种情形的，由同级人民政府或监察部门追究其相应责任：1.无正当理由拒不出庭应诉的；2.出庭后不依法举证、答辩、应诉，致使案件败诉且造成较大损失或社会影响较大的；3.拒不履行人民法院生效裁判文书且造成较严重后果的；4.败诉后不积极整改相关问题，致使同类问题再次被诉且败诉的；5.干扰或介入人民法院依法独立行使行政审判权的（12）；6.未正确履行应诉职权而引发或者扩大诉争矛盾的；7.有其他违法违纪行为且引致较大社会影响的。第四，司法行政衔接制度。行政机关要主动征求法院工作意见，及时处理、反馈法院发出的司法建议，并向同级政府的法制部门备案登记。

总结

行政首长出庭应诉之实质是将行政首长视为“凡人”，使行政权全面纳入法治轨道，这想必不会一帆风顺。而如何化解行政首长“出庭不出声”、“出庭不出彩”、“出庭就出事”、“不出庭追责难”问题？又如何确保行政首长的基本利益诉求不被“淹没”，以增强行政首长出庭应诉积极性？这些都是根本性问题。“革命革到自己的头上，对政府是个考验！”（13），广东推进行政首长出庭应诉说起来容易，但要落到实处非要有“逢山开路、遇河架桥”的韧性不可。除此之外，还需要我们通过高位法引导、规制行政首长的职务行为真正转化为法治行动，让规则安排与行政实践在互动中达至共荣共生。唯有如此，行政首长出庭应诉制度才能成为法冶发展中的一道靓丽的“风景线”。

（1）数据来自互联网可以收集到的资料。

（2）罗锐、邹仕乔、臧博：《惠州本月起实施新规 行政首长需出庭应诉》，《南方日报》2014年1月8日。

（3）武汉行政学院课题组：《对武汉市行政首长出庭应诉问题调查思考》，载《武汉公安干部学院学报》2015年第2期，第48页。

（4）罗海、林慕恒、李翔：《江门：让行政机关行政首长出庭又出声》，《人民法院报》2016年1月12日。

（5）李立：《行政首长“出庭不出声”被指“作秀”》，《法制日报》2011年4月6日。

（6）蒋炜：《关于惠州市行政机关行政首长出庭应诉情况调研》，载《惠州学院学报》2010年第1期，第42页。

（7）田勇军：《被诉行政机关行政首长应当出庭应诉之理论分析》，《西部法学评论》2015年第6期，第11页。

（8）叶才勇：《论法治与人性的关系》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2002年第4期，第21页。

（9）刘斌：《法治的人性基础》，《中国政法大学学报》2008年第4期，第17页。

（10）章志远：《行政机关行政首长出庭应诉制度的法治意义解读》，《中国法律评论》2014年第12期，第150页。

（11）康雨：《行政机关行政首长出庭应诉的调查报告——以西宁市为例》，载《吉林广播电视大学学报》2016 年第2期，第132页。

（12）李丽静：《郑州：行政首长不出庭应诉将追责》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1210169.shtml，于2016年4月21日访问。

（13）石勇：《给中国一个机会》，载《南风窗》2012年第6期，第78页。