本文系最高人民法院司法改革专项委托课题《关于提级管辖标准和程序机制研究》中期研究成果，刊登于《法庭》2022年第7期

2020年9月，最高院颁布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，明确规定“建立本辖区法律适用分歧解决机制”，从完善提级管辖制度、强化案例指导、规范自由裁量权、推进类案检索等方面，推进各级法院实现法律适用标准的统一。由此可见，法律适用分歧解决机制作为推动四级法院审级定位改革、完善案件提级管辖机制的重要组成部分，在制度设计上应当以法律适用标准的统一为导向，力求构建覆盖各级法院的法律适用分歧解决机制，实现司法公平公正。

一、  现状分析

（一）法律适用分歧的表现形式

这体现在在四个方面：一是证据规则运用分歧。实践中，法官裁判所依据的法律事实基础往往需要根据当事人提交的证据进行认定，而随着新民诉、刑诉、行诉证据规则的出台，证据效力规则更为细化，尤其在特定案件中，举证责任分配对案件结果至关重要，从而易于形成法律适用分歧。二是法律条文适用分歧。当前，我国立法主体多元化且法律位阶不同，加之法律、司法解释不断更新且呈现量多、分散状况，导致法官在援引法律条文时难以及时全面掌握并熟练运用。三是法律解释方法运用分歧。由于法律具有模糊性及不周延性，因而案件裁判难以脱离法律解释。法律解释遵循着文义解释到体系解释到目的性解释到比较解释到历史解释到社会学解释^[1]的优先位阶，但实践中上述解释方法并不能单独适用，而是多种解释方法并用，从而引致了案件同案不同判。四是利益考量引致的分歧。司法裁判承载着公正司法和行为指引的功能，所以法官在适用具体法律规则或对法律条文进行解释时要权衡或取舍诸多相互冲突的权利或利益，切实保护好个人合法利益，维护国家利益和社会公共利益，努力实现案件裁判政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

（二）法律适用分歧的原因分析

一是法律的缺失。作为成文法国家，由于立法的滞后使新出现的法律问题没有具体可援引的法律条文，导致法官只可通过法律原则的解读进行司法裁判，但不同法官因学识、经历等因素的迥异，其对法理、法律精神、案件事实的认知存在差异性，且各个案件需重点保护的法益不同，致使产生法律适用分歧。二是法律的模糊性和不确定性。司法办案中，法官对律法解读有一定空间，加之律法解释方法具有多样性，依不同解释方法很有可能形成差异极大的解释结果。三是法律规定过于分散。司法裁判关涉的法律、司法解释数量较多，法官对其内容掌握程度因个体差异而不同，由此便产生同一法律事实因援引不同律法而，进而出现差异性裁判结果的情形。四是适法标准的区域化。冲突的法律规范，不同的司法裁判思路和法律适用，便形成了差异化的区域性裁判尺度。五是个体认知能力的差异。因受法官个体差异的知识结构、生活背景、工作经验等因素的影响，导致其对律法的理解出现不同，进而引致对类似案件事实援引不同的法律规范或类似证据认定的法律事实不同。

（三）法律适用分歧引致的结果

实践中，上一级人民法院不同审判机构作出的裁判，可能存在“类案不同判”现象。如果不尽早统一，将令辖区法院无所适从。此外，辖区同级人民法院之间对同类案件的处理，有时也存在重大法律适用分歧，相关裁判若被上一级人民法院一并维持，将不利于法律统一适用，也严重影响司法形象和公信力。^[2]这种现象主要表现为两个方面：一是辖区内裁判标准不统一。包括以下几种情形：本地区内同级别法院的生效判决对要件事实基本类似的案件给予不同标准的裁判结果，损害了法治的平等性和公正性；审理案件拟适用的法律原则或条款与本地区同级其他法院同类案件生效判决各不相同，裁判结果差异较大，影响了社会成员对其行为后果的准确判断，需要提炼出相对统一的法律意见以约束未来类似案件裁判。二是与上级法院裁判尺度相冲突。包括以下情形：与上一级人民法院生效的同类案件生效裁判可能发生冲突；可能与最高人民法院公布的指导性案例、上级人民法院发布的案例、裁判指引发生冲突的案件。

（四）法律适用分歧的解决模式

模式一：本院内部解决。这种模式有两种形式，一是单一式的专业法官会议解决，主要表现为法官发现法律适用分歧，向庭长提交案情介绍、合议庭意见及类案检索报告，经庭长审核同意后，提交专业法官会议研究，所形成的简单多数倾向性意见与生效裁判相一致，且法官亦采纳此意见，则分歧解决；二是递进式的审委会解决。即对分歧经专业法官会议研究形成的倾向性意见仍与本院或上级生效裁判意见不一致，或分歧经专业法官会议研究未形成倾向性意见，报经主管院领导审核同意后提交审委会研究决定，审委会依次发言交叉讨论后形成简单多数的倾向性决定，法官应当不折不扣执行。

模式二：请示汇报解决。即在审委会研究决定与上级法院生效判决仍不一致，或不能解决分歧的情形，其主要存在于影响面较广、涉及人数较多、对后续案件处理有较大影响的案件中，需要向上级法院请示汇报，并根据上级给出的指导意见作出判决，以降低案件被发改的几率。

模式三：提级管辖解决。上级法院对上级法院近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，甚至案件审结前仍未解决的第一审民事、刑事、行政案件，认为有必要由自己审理的，便可依职权决定提级管辖解决法律适用分歧。从案件范围上看，上级法院提级管辖案件类型属于在确保法律统一适用、确保案件公正审理上更具标志性意义，如法律、司法解释规定不明确或司法解释没有规定，需要通过司法裁判明确法律适用；司法解释制定时所依据的客观情况发生重大变化，继续适用明显有违公平正义；可能与现行司法解释、指导性案例相冲突等情形，可通过更高层级法院审理，及时解决重大法律适用分歧，修订、清理、废止违反法律或不合时宜的司法解释、司法指导性文件、指导性案例。^[3]

二、问题审视

（一）分歧发现面临难题

诉讼参与人反映、案件质量评查、案件执行、类案检索等均有利于法院发现法律适用分歧，其中类案检索是最易于且有效发现法律适用分歧的方法，所以应大力推进类案检索，切实发挥类案检索在发现法律适用分歧上的作用。目前，类案检索机制不健全主要有两方面原因：一是类案与关联案件强制检索尚未形成办案常态，且大部分法院网上办案系统具有类案检索或类案智能推送功能，但却不同程度存在着类案推送不精准的问题。二是当事人有效参与不足。法律适用分歧的解决直接影响当事人的权益，但作为利益相关的当事人，在法律适用分歧解决中仍处于尴尬的境地。在判决结果受当事人提交的类案检索报告影响程度方面，大部分法官认为影响较小，仅具有参考作用。由此可见，法官的主观认知中尚未将密切利益相关者的当事人作为分歧解机制的主体，当事人在分歧解决过程中的参与度和互动度不足，提交的类案判决材料既未受到法官的重视，也未对最终裁判产生实质性影响。

（二）分歧认定标准模糊

司法实践中，由于缺乏具体可操作性的类案识别标准和规范，对案件应否属于类案的认定往往由法官自行判定，院庭长在审核时也往往根据自身经验，从而使法官提交的案件审查几乎很少出现不属于分歧的情形，但在后续案件审理中却出现了法律适用分歧情况。此外，虽然民诉法第38条第2款、《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第3条以及“五五改革纲要”对法律适用分歧提级管辖作出了概括性规定。但分歧认定标准依然模糊，缺乏细化的认定标准（要素），从而使该制度操作性不强。尤其在当前人案矛盾尖锐、立法缺乏明确界定的情形下，法官没有过多精力去深入探讨哪些案件存在重大法律适用分歧。更何况，诸如新型疑难复杂案件的认定，即便认定要素较为清晰的情形下，由于其关涉到法律发现的难易、事实查明的难易程度、案件标的额大小等要素，不同的法官由于知识结构、办案经验和人生阅历等不同，对案件要素的判断也会出现截然不同的结果。

（三）分歧解决程序缺失

尽管各地法院均出台了法律适用分歧解决机制的相关意见，但实践中仍然沿用传统的内部程序机制，即通过专业法官会和审委会的案件研讨程序解决案件分歧问题。但由于缺失专门性分歧解决程序，引致制度运行出现了错位现象，并使制度运行效果大打折扣。尤其在法律适用分歧关乎司法公正以及人民群众对公平正义感受度的当下，缺失规范有效的分歧解决程序会引致法官对法律适用分歧解决的重视不足，忽略分歧解决需侧重于案件裁判尺度统一以及同案不同判带来的应对风险等问题，既耗费了时间讨论案件，又无法实现案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。

（四）决策过程严谨性不足

当前的分歧解决模式呈现出明显的科层化倾向，这主要体现在：一是人员组成多样性不足。专业法官会议及审判委员会组成人员主要为院庭长，非院庭长职务的法官占比较少，由于院庭长办理案件较少，这种较为单一化的人员构成，可能影响各类专业意见进入决策过程，并被充分考量。二是解决程序流程化。也即一般由法官汇报到组织成员发言讨论再到主持人总结以及给出倾向性意见（或投票表决），但由于决策前研究准备不充分，决策发言更多基于过往经验和当场形成的裁判直觉，且先前发言易形成“锚定效应”。三是存在规避风险责任漏洞。由于决策表决结果易受从众心理、“少数派”风险厌恶等因素影响，实践中存在参与决策者逃避风险、从众投票现象。目前尚未有制度进行安排，消除此类现象。

（五）移送管辖程序无序

虽然《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第4-5条以及《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第4-10条明确了法律适用分歧提级审理的程序标准，但为司法实践提供的操作指引仍稍显不足。实践中，由于上级法院提级审理法律适用分歧案件的认定审查标准并不统一，移送法院和受移送法院可能会存在不同的认定标准，使得案件“移或者不移”处于“悬而未决”状态。在下级法院提请上级法院决定提级审理法律适用分歧案件中，由于上下级法院属于“申请+许可”关系，上级法院自由裁量受理权利缺少必要的约束，从而使得提审法律适用分歧案件范围更加模糊不清。而在上级法院主动提级审理案件中，基于职能分层和审级监督关系，下级法院也会尽可能予以配合移送。但上述提审程序均由于缺乏有效的解决和反馈机制以及当事人对管辖异议的救济程序，致使当事人产生法官怠于审判的负面印象。

三、路径探索

（一）厘清分歧范围

1.明确遵循原则

一是基于“原则重要性”，即案件涉及问题的意义已经超越了个案利益，需要明确提出相对统一的法律见解以约束未来类似案件的裁判。^[4]二是基于合理正当的类推结论，即类比案件要具有类比的可行性和必要性，以案件事实要素间的对应为起点，经由关键性事实和争议焦点的比较，终结于规范背后支持性原则之间的权衡^[5]，类推结论不能是经过挑选的，而应是具有普遍意义或一般性的。三是基于事实审与法律审的相分离。如果高层级法院要通过初审案件发挥法律统一适用职能，那么本身应当对“事实审”有所控制，将重点集中在“法律层面”，围绕法律适用分歧进行审理和论证。四是基于“歧异提案”，即裁判前审判庭应进行一定范围的类案比对，当对法律问题与同级其他法院、上级法院近三年多数裁判或权威裁判意见不同时，应负有提出分歧义务。

2.厘清分歧方法

要理清法律适用分歧范围，要思考案件形成不同裁判结果发生的环节，这便涉及到司法裁判的论证过程。事实上，司法论证是由法律大前提、事实小前提以及二者间逻辑关联构成的。从法律大前提论证看，简单案件并不存在分歧，疑难案件则表现为法律规则间发生选择冲突，或规则解释内涵外延较模糊，或需要以原则及法理作为解释依据，而通过分歧解决，可以为人们提供行为预期，为即将起诉的当事人提供行为指引^[6]。而事实小前提因受证据规则等因素影响，认定过程具有极强的个体性，故不宜纳入法律适用分歧解决机制讨论。此外，涵摄过程虽然也会影响案件裁判结果，但由于其属于逻辑问题，只有在与大小前提相联系的整体才构成法律问题，所以也不应纳入分歧解决机制的范围讨论。

（二）解决分歧路径

1.本院内部解决机制

一是法律适用分歧的识别。在案件办理中，承办法官进行类案检索，发现本院或上级法院已生效裁判存在法律适用分歧，或待结案件判决与本院或上级法院生效裁判可能存在法律适用分歧，应先由合议庭进行合议，再经专业法官会议讨论后，认为确属法律适用分歧的，经庭长决定将法律适用分歧解决申请书等资料提交审判管理部门。对在案件质量评查以及案件执行中发现生效判决可能存在背离法律、司法解释、指导性案例所确定的裁判规则等法律适用分歧时，应由评查小组或执行部门向审判管理部门报送法律适用分歧解决申请书等材料，由其转发原承办业务部门进行释明。

二是法律适用分歧决定流程。《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》第2条规定了两种类型的法律适用分歧：一种是上级法院现有生效裁判之间已经存在的法律适用分歧；另一种是因在审案件作出的裁判结果可能偏离最高院生效裁判确定的法律适用原则或者标准而发生的法律适用分歧。^[7]对业已存在型法律适用分歧，应由案件承办法官按照要求释明法律适用分歧，然后组织召开专业法官会议讨论并出具多数意见，最后将专业法官会议意见报请院领导决定是否需提交审委会讨论，若需召开审委会的，应将审委会决定或意见予以公布，供类案处理参考。对意欲偏离型法律适用分歧，应由承办法官提交申请，然后组织召开专业法官会议并形成多数意见转交合议庭，若合议庭处理意见与专业法官会议意见一致，需报请院领导决定是否提交审委会讨论决定，若无需提交的，应根据意见作出裁判；若合议庭意见与专业法官会议意见存在不一致的，需报请院领导决定提交审委会讨论决定。

2.非本院内部解决机制

一是下级院报请流程。合议庭在办理案件过程中，认为案件可能存在法律适用分歧的，可以提出法律适用分歧解决申请。合议庭对在办案件是否属于法律适用分歧存在较大异议的，经庭长同意后，可以提交专业法官会议讨论。属于上级法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，经庭长同意后报分管院领导审核，最后经本院院长批准后，由承办部门向上级法院对口业务部门提出法律适用分歧解决申请。属于本院在审案件拟作出的裁判结果与上级法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，应当由院长提请审判委员会讨论后，再决定是否报请上一级法院审理；涉及其他问题的，可以由院长在充分听取相关审判组织意见后视情决定。为避免过分迟延，下级法院报报送法律适用分歧解决申请应遵循时间要求，应当于案件法定审理期限届满三十日前报送，一般不得延长审限后再报。

二是上级法院认定流程。上级法院接受法律适用解决申请后，应由对应业务部门出具法律适用释明书，必要时可召开专业法官会议进行研讨。属于意欲偏离型法律适用分歧的，若上级法院申请提级管辖的，上级法院审判部门应当在十五日内进行审查，并作出同意或者不同意提级管辖的处理意见。同时，审判部门应及时将处理意见的法律文书送交下级法院。上级法院审判部门审查决定提级管辖的，民事案件使用裁定书，刑事、行政案件使用决定书。不同意提级管辖的，民事案件使用批复，刑事、行政案件使用决定书。属于上级法院业已存在型法律适用分歧的，应由案件承办法官按照要求释明法律适用分歧，然后提交专业法官会议讨论决定，最后将专业法官会议意见报请院领导决定是否需提交审委会讨论，若需召开审委会的，应将审委会决定或意见反馈给申请下级法院，对于法律适用的普遍性问题，应将决定下发辖区下级法院参照适用。

三是上级法院依职权主动解决。上级法院通过对通过审级监督机制、发改案件分析反馈机制等发现辖内法院存在法律适用分歧问题，经相关业务部门评议出具初步意见，并提请召开专业法官会议讨论，专业法官会议意见与合议庭多数意见一致的，可以根据多数意见作出处理意见；反之，应当提请院长召开审判委员会，经审判委员会讨论决定。对于审判委员会讨论决定，可通过发布参阅案例、发布类案审理指南等形式进行统一。此外，上级法院也可以通过联通上下级的法律分歧解决机制，加强法律适用疑难问题梳理，对于具有示范性或重要性的法律适用问题，可以通过提级管辖有关案件树立裁判标准。

3.当事人参与机制

当事人或其律师参与法律适用分歧解决的渠道主要有信访投诉或提交类案检索报告等方式。其中，类案检索材料应当在案件庭审辩论环节结束前书面提交，且类案应限制于同一省内基层、中院、高院以及最高院的相关案件，以及中国裁判文书网下载的裁判文书或省级以上法院公布的参考性、指导性案例，而非新闻报道、自媒体公布等非官方的检索材料。对当事人类案检索材料，法官应审查检索案件与待结案件是否属于同类案件，以及裁判规则是否具有借鉴意义和研究意义，确属于类案且可能存在法律适用分歧的，应在案件提交专业法官会或审委会研究讨论时并送当事人检索材料，确保当事人意见得到重视。专业法官会议或审委会作出的意见或决定，应对当事人检索材料作出采纳或不采纳的意见，甚至在随后的案件审理中主动向当事人释明检索材料涉及的法律问题，并在裁判文书说理部分进行有效的回应。

（三）完善配套措施

一是规范分歧解决。及时出台分歧解决工作规范性文件，重点明确法律适用分歧的案件标准、发现机制、办理程序等事项，避免案件错误挤占分歧解决机制的资源。鼓励各地法院因地制宜出台实施细则，建立健全分歧解决流程节点管控机制，确保分歧解决工作取得预期效果。对于区域性标准差异，需要加强协调，对不合理差异予以及时调整。二是加强业务指导。较高层级的法院负有统一裁判标准以消除同案异判的组织性法定责任^[8]，要结合法官会议或审委会会议纪要，通过制定司法解释或者规范性文件或审判业务文件、发布指导性或参考性案例、召开审判业务会议、总结审判经验等形式，启发、引导、规范下级法院的裁判思路，统一法律适用和裁判尺度。同时，也要加强区域性案例库建设，突出法律适用分歧案例，系统收录最高院指导性案例、公报案例等权威案例以及高级法院参阅案例、典型案例等案例资源，按照“一案一规则”的原则组织案例入库。三是强化风险管理。启动法律适用分歧解决机制的案件应填写案件风险评估表，合理预估案件是否存在信访、缠闹、借助媒体宣传等维稳、舆情风险。可以根据案件的复杂程度和社会影响度，探索建立专家咨询机制，邀请高校学者、专业领域内资深专家帮助解决法律适用分歧的理论难点和专业盲点。

^[1] 刘贵祥：《再谈民商事裁判尺度之统一》，载《法律适用》2012年第5期。

^[2] 刘峥、何帆：《最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》的理解与适用，载《法影斑斓》公众号2021年9月26日。

^[3] 宋朝武：《我国四级法院审级职能定位改革的发展方向》，载《政法论丛》2021年第6期。

^[4] 贺小荣：《法律适用分歧的解决方式与制度安排》，载《人民司法》，2019年第31期。

^[5] 金彦宇：《类案同判的司法裁判方法分析——以类比的运用为考察点》，载《法律方法》，2021年第35期。

^[6] 贺小荣：《法律适用分歧的解决方式与制度安排》，载《人民司法》2019年第31期。

^[7] 曹士兵、韩煦：《<关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法>理解与适用》，载《人民司法》2020年第1期。

^[8] 刘加良：《民事案件同案同判的审级控制》，载《当代法学》2012年第5期。